¿Antagonismo entre reforma laboral del outsourcing 2012 y 2021?

La tercerización, subcontratación o también llamado outsourcing es una práctica llevada a cabo por una empresa cuando contrata a otra para que preste un servicio que, en un principio, debería ser realizado por ella misma.

No existe dentro de la legislación el termino de “outsourcing” anglicismo que se ya popularizado en nuestro país, mismo que si lo quisiéramos traducir y darle significado podemos decir que:

  1. Out = Fuera
  2. Source = Fuente

Podemos traducirlo como fuente de fuera, fuente del exterior o fuente externa, lo que toma el contexto de un outsourcing, que es una fuente de servicios prestados por fuera o por un externo.

Es importante decir que no es una práctica que compete solo a México, de hecho, es un esquema de negocio que se lleva en muchos países, pero que comenzó a tener relevancia en México cuando se comenzó a abusar de esta figura con el fin de evadir o eludir diversas obligaciones fiscales y laborales.

Es por ello que en 2012, como último acto de gobierno del entonces presidente Felipe Calderón, se llevó a cabo la Reforma a la Ley Federal del Trabajo que tuvo como uno de sus fines la regulación de lo que se llamó “Régimen de Subcontratación” mismo que estuvo vigente hasta el 23 de abril de 2021, fecha en que se publicó la reforma a diversas leyes fiscales, laborales y de seguridad social y con ello se deroga el “Régimen de Subcontratación” para crear la “Prestación de Servicios u Obras Especializadas”

Por tanto, el objetivo del presente artículo es analizar, sólo para efecto laboral, el fondo y objetivo de ambas reformas y concluir si en realidad son distintas o se regula lo mismo en ambas.

Desarrollo
En la Ley Federal del Trabajo que estuvo vigente del 1 de enero de 2012, al 23 de abril de 2021, el Régimen de subcontratación se regulaba en el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo que establecía lo siguiente:

Ley Federal del Trabajo Anterior Ley Federal del Trabajo Vigente
Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependenciafavor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:

a)      No podrá abarcar la totalidad de las actividadesiguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.

b)      Deberá justificarse por su carácter especializado.

c)      No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

Artículo 12.- Queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.

Las agencias de empleo o intermediarios que intervienen en el proceso de contratación de personal podrán participar en el reclutamiento, selección, entrenamiento y capacitación, entre otros. Estas no se considerarán patrones ya que este carácter lo tiene quien se beneficia de los servicios.

Artículo 13.- Se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público a que se refiere el artículo 15 de esta Ley.

Los servicios u obras complementarias o compartidas prestadas entre empresas de un mismo grupo empresarial, también serán considerados como especializados siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba. Se entenderá por grupo empresarial lo establecido en el artículo 2, fracción X de la Ley del Mercado de Valores.

Tal como se puede ver, la reforma de 2012 nunca establece que el “Régimen de Subcontratación” consista en “Suministrar Trabajadores o fuerza laboral”; es decir, el contexto de la reforma siempre fue que el “contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante”, sin que el objeto central de la prestación de servicios sea precisamente el suministro de trabajadores.

En este punto es importante señalar lo que al efecto establece el artículo 3 de la LFT que en la parte que nos interesa indica lo siguiente:

Artículo 3o.- El trabajo es un derecho y un deber social. No es artículo de comercio, y exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta, así como el reconocimiento a las diferencias entre hombres y mujeres para obtener su igualdad ante la ley. Debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida digna y la salud para las y los trabajadores y sus familiares dependientes.

En este sentido, tenemos el precepto jurisdiccional que indica lo siguiente:

Registro digital: 178779
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Novena Época
Materias(s): Laboral
Tesis: I.9o.T.190 L
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXI, Abril de 2005, página 1376
Tipo: Aislada

CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, CONTRAVIENE EL PRINCIPIO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, RELATIVO A QUE EL ‘TRABAJO NO ES ARTÍCULO DE COMERCIO’.

El contrato civil de prestación de servicios profesionales que establece la obligación de un tercero para suministrar personal al patrón real, con el compromiso de relevarlo de cualquier obligación de carácter laboral generada por la relación entre el trabajador y dicho patrón, estableciendo como contraprestación por los servicios prestados por aquél el pago de honorarios cuantificados en diversas tarifas, contraviene el principio de derecho laboral consagrado en el artículo 3o. de la Ley Federal del Trabajo, relativo a que ‘el trabajo no es artículo de comercio‘, ya que en él se pretenden introducir nuevas categorías en la relación obrero-patronal, tales como los ‘trabajadores suministrados’, cuyos derechos se encuentran limitados y son diferentes a los demás trabajadores de las empresas para las que prestan sus servicios, y los ‘patrones subrogados’, quienes son los patrones reales, y por virtud del contrato civil son relevados de cualquier responsabilidad laboral por un tercero que aparenta ser intermediario, lo cual pone de relieve la intención de realizar contrataciones de carácter laboral sin sujetarse a las condiciones mínimas que establece la legislación laboral.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 11589/2004. Keyla Castillo González. 12 de enero de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Emilio González Santander. Secretario: José Roberto Córdova Becerril.

Un dato importante para esta “Confusión” fue que, de manera desafortunada antes de la reforma a la LFT, fue reformada la LSS, el 9 de julio de 2009, misma que fue la primera legislación que reguló el fenómeno del llamado “outsourcing” y que en su artículo 15-A indicaba en la parte que nos interesa lo siguiente:

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.

En este sentido podemos decir que incluso los órganos jurisdiccionales abonaron para esta confusión, emitiendo tesis en contravención a lo establecido en el artículo 3 de la LFT como el siguiente:

Suprema Corte de Justicia de la Nación

Registro digital: 162923
Instancia: Segunda Sala
Novena Época
Materias(s): Constitucional
Tesis: 2a./J. 1/2011      
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIII, Febrero de 2011, página 652
Tipo: Jurisprudencia

BENEFICIARIOS DE TRABAJOS O SERVICIOS. EL ARTÍCULO 15 A DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, ADICIONADO POR DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 9 DE JULIO DE 2009, QUE LES ASIGNA LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL CUMPLIMIENTO DE DEBERES DE SEGURIDAD SOCIAL, ES CONSTITUCIONAL.

El citado precepto en términos generales establece que el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones previstas en la Ley del Seguro Social en relación con los trabajadores puestos a su disposición y dirección por parte de un patrón, cuando este último hubiese incumplido con ellas y el Instituto Mexicano del Seguro Social previamente le haya requerido, ya que el legislador ordinario estimó que las empresas de prestación de servicios o de mano de obra especializados -llamadas outsourcing-, en ocasiones no cuentan con medios suficientes para cubrir las obligaciones derivadas del vínculo laboral, y por ello era necesario asegurar el acceso y disfrute de los trabajadores a sus derechos sociales por medio de la institución de la responsabilidad solidaria, lo que motivó que el beneficiario fuera llamado a responder de los deberes correspondientes junto con el empleador. En ese tenor, el Congreso de la Unión no desbordó su facultad para expedir disposiciones en materia de trabajo, prevista en los artículos 73, fracciones X y XXX, y 123, apartado A, fracción XXIX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ni es irracional ese instrumento de garantía si se tiene en cuenta, en primer lugar, que está encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores y sus familiares, en aras de no dejarlos desamparados, además de que el beneficiario de la obra o el servicio no desconoce las condiciones laborales en tanto los trabajadores están a su disposición, mando, dirección o supervisión, lo que permite identificar plenamente al empleador, el lugar donde se ejecuta el trabajo, el número de días laborados, el horario y si se realiza una tarea operativa, profesional o administrativa. Ante esta conexión superlativa con la relación de trabajo, el beneficiario de los trabajos o servicios está en posibilidad material y jurídica de responder solidariamente en el cumplimiento de los deberes de seguridad social, no obstante carecer de la calidad de patrón al no pagar salarios ni proporcionar materia prima, maquinaria o herramientas de trabajo; aunado a que la responsabilidad solidaria no es absoluta frente a toda obligación incumplida, pues debe tenerse presente el artículo 26 de la Ley del Seguro Social y, en caso de pagar, tal beneficiario puede repetir contra el contratista independiente o intermediario.

Amparo en revisión 419/2010. Inmobiliaria Alpamayo, S.A. de C.V. y otra. 9 de junio de 2010. Cinco votos. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretario: Israel Flores Rodríguez.

Amparo en revisión 649/2010. Aba Servicios Corporativos, S.A. de C.V. y otra. 25 de agosto de 2010. Cinco votos. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretario: Israel Flores Rodríguez.

Amparo en revisión 729/2010. Transportadora y Distribuidora de Fertilizantes, S.A. de C.V. 20 de octubre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas.

Amparo en revisión 744/2010. Dirsamex, S.A. de C.V. y otras. 10 de noviembre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ausente y Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano; en su ausencia hizo suyo el asunto José Fernando Franco González Salas. Secretario: Alberto Miguel Ruiz Matías.

Amparo en revisión 808/2010. Colgate Palmolive, S.A. de C.V. 24 de noviembre de 2010. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Arnulfo Moreno Flores.

Tesis de jurisprudencia 1/2011. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del doce de enero de dos mil once.

Tal como se observa, incluso la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación establece concepto como Prestadores de “Mano de Obra” o “Trabajadores que están a disposición, mando, supervisión y dirección de un beneficiario”, sin que en ningún momento se haya mencionado al artículo 3 de la LFT, muy probablemente porque no estaba dentro de la litis que se analizaba; sin embargo, no por ello podemos dejar de observar que, desde 3 años antes a la reforma de la LFT, la propia LSS comenzó a dar una idea distinta a lo que se quiso regular con posterioridad para efecto laboral.

Es importante comentar que el articulo 15-A de la LSS en ningún momento establece la expresión de “Suministrar Personal” que fue la forma en que siempre se interpretó, no obstante el hecho de indicar que:

Cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídasponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos”

Es claro que con la redacción anterior se puede interpretar que, a través de un contrato se puede establecer dentro de sus cláusulas (Obligaciones Contraídas) el tener la posibilidad de establecer como objeto del contrato “poner a disposición Trabajadores” a favor de un beneficiario, sin que se establezca por parte de esta disposición, que el objeto del contrato es la “Prestación de un Servicio” que se realizara con trabajadores; es decir, anteponen que la obligación contractual y objeto de contrato es precisamente el poner a disposición trabajadores y de ahí deviene el origen de todo el manejo que se le dio del 2009 hasta inicios de 2021 al llamado outsourcing.

Lo anterior no fue una interpretación que se haya realizado únicamente por parte de los patrones y/o contribuyentes o incluso órganos jurisdiccionales. Tan es así que “del catálogo de productos y servicios para la emisión del CFDI dado a conocer por el SAT el 21 de enero de 2020, se observa que la fecha de inicio de vigencia de estas claves es el 7 de enero de 2019, mismo que en el programa buscador que puso a disposición el SAT, para consultar los diversos conceptos que puede contener los CFDI se establece el siguiente:

Catálogo al 21 de enero del 2020
Clave Concepto Fecha de inicio
vigencia
Palabras similares Buscador SAT
80111701 Servicios de contratación de personal 07/01/19 Servicios de outsourcing, Servicios de subcontratación de personal 80111701 – Servicios de contratación de personal, Servicios de outsourcing, Servicios de subcontratación de personal

(Fuente: IDC online)

Tal como se puede ver, incluso el propio Servicio de Administración Tributaria estableció, dentro de su catálogo de conceptos para CFDI, la “Subcontratación de Personal”, en donde se asumía que el contenido del CFDI que llevara este concepto amparaba operaciones de “Suministro de Personal” y no alguna prestación de Servicio.

Es por todo lo anterior que, para la reforma de 2021, se establece con toda contundencia la prohibición expresa de la Subcontratación de Personal de acuerdo con lo siguiente que establece la LFT:

Artículo 12.- Queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.

Las agencias de empleo o intermediarios que intervienen en el proceso de contratación de personal podrán participar en el reclutamiento, selección, entrenamiento y capacitación, entre otros. Estas no se considerarán patrones ya que este carácter lo tiene quien se beneficia de los servicios.

Esta situación, junto con el articulo 3 del mismo ordenamiento legal, dejan claro que desde 1970, estaba prohibido en la LFT, respecto a que el “trabajo no es objeto de comercio”.

Por otro lado, es importante ver que desde un inicio en 2012 se establecieron algunos requisitos para el “Régimen de Subcontratación” como son los siguientes:

a)    No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.

b)    Deberá justificarse por su carácter especializado.

c)     No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

Estos conceptos son retomados por la reforma para 2021, pero dejándolos más claros al establecer, para el nuevo artículo 13 de la LFT, que los servicios especializados no deben formar parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria, lo que resume el inciso a) b) y c) del artículo 15-A derogado en la LFT.

Es importante considerar que para 2021 existen diferencias significativas:

  1. La obligación de contar con un registro en el Patrón de Empresas de Servicios Especializados
  2. La consecuencia de no cumplir con lo establecido en la Ley, no solo tendrá efectos de asumir una responsabilidad solidaria para efectos laborales, sino que se quitaran todos los efectos de deducción y acreditamiento a los comprobantes fiscales que amparen operaciones de servicios especializados sin cumplir con todos los requisitos que establece la Ley.
  3. Se obliga a los prestadores de servicios especializados como parte de los requisitos para mantener vigente el registro en el padrón descrito en el inciso 1), que siempre se encuentren al corriente de sus obligaciones del SAT, IMSS e INFONAVIT, situación que no existía en el “Régimen de Subcontratación” derogado.

Conclusión
Después de analizar ambos esquemas podemos concluir que, desde la reforma de 2012, en ningún momento se permitió el “suministro de personal” pero, desafortunadamente, como en 2009 existía una reforma a la Ley del Seguro Social que daba pauta a interpretar que sí estaba permitido, fue que se comenzó a manejar este esquema de negocio, bajo la figura de “suministro de personal” incluso al amparo de criterios jurisdiccionales y regulaciones de otras autoridades fiscales como el SAT, donde se dieron a conocer tesis que recogen esta interpretación o se emitían de manera oficial conceptos de timbrado en el CFDI que reforzaban la interpretación y aplicación de la reforma de 2012 en el sentido que se permitía el suministro de personal, situación que, como se ha explicado anteriormente, nunca fue el fin de dicha reforma.

Es por ello que, con la reforma de 2021, de manera contundente, se deja en claro y redactado en un dispositivo de Ley lo que está prohibido, (que nunca se permitió) y se regula la figura de “Prestadores de Servicios Especializados” con el fin de establecer que lo que se puede subcontratar en un servicio “X” y no propiamente el suministro de personal.

Por tanto, podemos concluir que la reforma de 2012 con respecto a la de 2021 en el fondo no son diferentes, por el contrario, la reforma de 2021 viene a dejar claro el verdadero sentido de la reforma que desde 2012 se dio a conocer, con la consecuencia de hacer mucho más severas las consecuencias fiscales y de sanciones en caso de no cumplir con la legislación actual.

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