Quiénes son directores y gerentes generales que tienen responsabilidad solidaria

El tema adquiere relevancia ante los cambios propuestos al Congreso para el año 2020, en el que la responsabilidad solidaria implica un mayor riesgo patrimonial.

Ahora bien, el Artículo 26 del Código Fiscal de la Federación (CFF) vigente en 2019 establece que serán solidariamente responsable del interés fiscal no garantizado cuando la sociedad en que tenga cierta participación no esté inscrita al RFC, cambie domicilio sin presentar aviso correspondiente, no lleve su contabilidad o la oculte o destruya, o desocupe sin previo aviso el local donde tenga domicilio fiscal, las siguientes personas:

  • la persona o personas que tengan la dirección general
  • la gerencia general, o
  • la administración única de las personas morales

La Reforma Fiscal del 2020 plantea un cambio en esta disposición, al eliminar los incisos a), b), c) y d) de la fracción III, con lo que directores generales, gerentes generales y administradores únicos quedan expuestos al riesgo de la responsabilidad solidaria en todo momento, y no solamente cuando la empresa se incumpliera los requisitos actualmente previstos, sino de manera permanente y sin limitantes.

Quiénes son los responsables solidarios

En ese sentido, dada la importancia de la disposición, es preciso identificar claramente a los sujetos obligados a responder solidariamente en caso de que la empresa sea deudora de contribuciones no saldadas en tiempo y forma.

En primera instancia, el Administrador Único es un sujeto fácil de identificar. Es el encargado de la representación y de la gestión de los negocios sociales de una sociedad. Por un lado, su carácter de administrador se señala en el Artículo 142 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), mientras que el carácter representativo en el Artículo 129 de dicha ley. La persona en este puesto adquiere su carácter desde la escritura constitutiva de la sociedad, pues este nombramiento es requisito para la formación de esta (Artículo 6, f. IX LGSM). Consecuentemente, los administradores únicos pueden ejercer su carácter administrativo y representativo dentro de los límites señalados por el acta constitutiva y la asamblea de accionistas.

El Administrador Único puede ser remplazado en cualquier momento formalizándose este cambio a través de una asamblea y su acta correspondiente.

Por su parte, las figuras de director y gerente general pueden resultar un tanto más ambiguas que el concepto previamente establecido. En principio porque dentro de los organigramas de las empresas es posible denominar a cualquier persona con cierta responsabilidad sobre los recursos de la empresa como un gerente o director, como el gerente de compras, el director de proyectos especiales, etc.; sin embargo, para fines mercantiles estas figuras tienen facultades y nombramientos específicos que los distinguen de otros directores o gerentes.

Diferenciando gerentes generales de directores generales

Primeramente, hay que indicar que la figura del “director” no existe dentro de la LGSM; sin embargo, sí existen las disposiciones que definen al “gerente”. En ese sentido, la LGSM en su Artículo 145 señala que la Asamblea General de Accionistas, el Consejo de Administración o el Administrador, podrán nombrar uno o varios Gerentes Generales. En el artículo 146 se mencionan que sus facultades son expresamente las que les confieran, y dentro de la órbita de las atribuciones que se les hayan asignado gozarán de las más amplias facultades de representación y ejecución.

En base a lo dicho, el carácter de gerente no depende del nombre que se le dé al cargo. Citando a Mantilla Molina

El carácter de gerente no depende del nombre que se le dé al cargo: en ocasiones se denomina director general o administrador a quien en verdad es un gerente. Bajo influencia norteamericana se tiende a producir el nombre de gerente a funcionarios de categoría secundaria […] Tampoco aquí lo decisivo es el nombre, sino las funciones efectivamente desempeñadas: sólo si son de dirección o representación estaremos en presencia de un auténtico gerente.

Por lo que, sin importar el nombre, el gerente general es aquél que tiene facultades de dirección o representación. Si un director de una empresa tiene estas facultades, para fines mercantiles, será considerado gerente. Esta interpretación permite considerar que cuando el CFF establece que serán responsables solidarios por las contribuciones causadas la “persona o personas cualquiera que sea el nombre con que se les designe, que tengan conferida la dirección general, la gerencia general, o la administración única de las personas morales”se está haciendo una distinción entre las figuras de dirección y gerencia generales con ánimo de evitar dudas en cuanto a la etiqueta del puesto con que se nombra a un funcionario de este tipo, ya que para la autoridad resulta responsable solidario aquél que ostente la representación de la sociedad; es decir, atiende al fondo de las funciones y responsabilidades del funcionario de la sociedad, y no necesariamente el título.

En este orden de ideas, el título de director general es indistinto al de gerente general, lo relevante es la función que desempeña, o bien, la representación de la sociedad, como se ha establecido. Refuerza esta postura la definición del Diccionario Jurídico Mexicano que establece que “en la práctica se denominan indistintamente directores o gerentes, y jurídicamente les corresponde el carácter del factor”. La misma fuente expone que en México la expresión “factor” está en desuso, porque es un término relacionado con la actividad financiera del factoraje, pero en el fondo se refiere a directores o gerentes a los que les corresponde la representación general de la sociedad o empresa.

Carácter de gerentes y directores generales

Como ya se mencionó, la facultad de representación es el elemento central que permite reconocer quién es responsable solidario.

No obstante, en la LGSM se menciona la figura de gerentes especiales, la cual, en principio surge también por nombramiento del Consejo de Administración o la Asamblea de Accionistas, y sus facultades están limitadas al ámbito u órbita de sus atribuciones:

Los Gerentes tendrán las facultades que expresamente se les confieran; no necesitarán de autorización especial del Administrador o Consejo de Administración para los actos que ejecuten y gozarán, dentro de la órbita de las atribuciones que se les hayan asignado, de las más amplias facultades de representación y ejecución.

La misma disposición otorga representación de la sociedad, prima facie, a los gerentes, sean especiales o generales. Entonces, ¿los gerentes especiales son también responsables solidarios? La respuesta a esta pregunta es No.

Los gerentes especiales, si bien no se define en la ley societaria, de acuerdo con la doctrina es posible identificarlos como aquellas personas que tienen a su cargo “una rama de la negociación, o un establecimiento o sucursal de la misma” . Los gerentes especiales, en este sentido, tienen atribuciones limitadas, y por ende las “más amplias facultades de representación y ejecución” orbitan dentro de las atribuciones que se le hayan asignado y salvo lo que expresamente se haya concretado en el contrato social. Puesto en otras palabras, los gerentes especiales son aquellos que ostenten puestos como “director general de finanzas”, “gerente general de ventas”, “director operativo”, entre otros.

Aclarado el punto que los gerentes especiales no son se ubicarían en el supuesto de responsabilidad solidaria bajo esta interpretación, pese a tener “representación”, hay que esclarecer por qué los gerentes o directores generales sí cargan con esta obligación.

Ante todo, todo se resuelve en que el hecho de tener la representación de la sociedad que define al carácter de un director o gerente general es la referente al Artículo 10 de la LGSM. Este carácter representativo es comparable a la figura de factor definido en el artículo 309 del Código de Comercio:

Se reputarán factores los que tengan la dirección de alguna empresa o establecimiento fabril o comercial, o estén autorizados para contratar respecto a todos los negocios concernientes a dichos establecimientos o empresas, por cuenta y en nombre de los propietarios de los mismos.

En ese sentido, “las facultades del gerente y del director como representantes generales de empresas y sociedades, son tan amplias que pueden actuar como un factor, aunque en la teoría jurídica ellos dependen de los propios órganos sociales”. Que la autoridad determine al responsable solidario a través de su carácter de representante de la sociedad según el Artículo 10 de la LGSM es una interpretación de la tesis aislada VI.3o.A.351 A del Tercer Tribunal Colegiado En Materia Administrativa Del Sexto Circuito, y la tesis aislada  VI-TASR-XXXI-47 de la Sala Regional del Noroeste III.

La primera indica que “conforme al artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la representación de la sociedad corresponde a sus administradores”, haciendo referencia al carácter representativo de un administrador (en el sentido amplio de la palabra, no precisamente administrador único o miembro de algún órgano colegiado de administración). La otra tesis, menciona explícitamente que:

Para determinar la responsabilidad solidaria de los directores o administradores de las personas morales debe atenderse no solamente a quien aparece como designado con tal carácter en el acta constitutiva de la sociedad, sino de acuerdo a lo que se establezca en la misma respecto del ejercicio material de la representación de la sociedad, independientemente de la designación que se le otorgue.

Por lo que únicamente aquellos directores o gerentes generales que ostenten la representación de toda la sociedad serán aquellos que responderán solidariamente frente a la autoridad según el CFF, en su artículo 26, f. III.

Organigrama

Para una idea más clara de la diferencia entre directores generales especiales y un gerente o director general, se debe apreciar el siguiente organigrama.

En este caso, tal como se observa, el Gerente o director general, tiene una subordinación directa con el Consejo de Administración, y según sus funciones, es superior directo de los gerentes especiales, cuya acción está limitada, como se mencionó anteriormente, a un ramo concreto del negocio.

Designación
Uno de los cuestionamientos frecuentes, y que adquiere relevancia ante la reforma planteada en esta materia, es si estos directores o gerentes generales deben estar designados de una manera formal, por ejemplo, en alguna acta de asamblea.

Como ya se ha tratado anteriormente, el Artículo 145 de la LGSM señala que la Asamblea General de Accionistas, el Consejo de Administración o el Administrador, podrán nombrar uno o varios Gerentes Generales; es decir, es facultad de los órganos superiores o administradores el nombrar al gerente o director general. Esto debe suceder en una asamblea ordinaria, puesto que no es uno de los rubros enlistados en el Artículo 182 de la LGSM que señala cuáles son los asuntos a tratar en una asamblea extraordinaria. Por exclusión, los asuntos que no se tratan en una asamblea extraordinaria, se tratan en la asamblea ordinaria.

Comentarios finales

Es importante que de cara a la Reforma Fiscal 2020 en materia de Responsabilidad Solidaria se identifique de manera puntual al funcionario de la sociedad que reúne las características de factor, ejerciendo las funciones descritas y revisar que la documentación de la sociedad se encuentre en orden con los cargos designados de manera formal y precisa.

En cualquier caso es importante que el director o gerente general esté al tanto de las responsabilidades fiscales en las que puede incurrir, para que en la toma de decisiones en la administración y operación de la empresa se busque siempre conocer con el mayor detalle posible los riesgos, obligaciones y posturas que pueden existir en torno al tema en cuestión.

El cumplimiento fiscal adecuado adquiere una mayor relevancia para los directores o gerentes generales, y es necesario evaluar una mayor capacitación en esta materia, así como el allegarse de la asesoría externa adecuada para estar mejor informados.

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